法学方法论-张翔：宪法之于法学方法论

作者简介：张翔，北京大学法学院教授，博士生导师。文章来源：《周泰 · 书声》第十二期之《法学方法论》品读会。

好的，非常感谢江溯老师和周泰律师事务所的邀请，很荣幸能参加默勒斯教授的《法学方法论》的品读会。我给我的发言取了一个题目：“宪法之于法学方法论”。取这个题目也是基于阅读这本书之后的启发。

刚才在申柳华和默勒斯教授的介绍中，都特别强调了默勒斯教授所讲的法学方法论是“现代化的法学方法论”，默勒斯教授自己也有几点总结。在我看来，之所以是“现代化的法学方法论”，还有另外的原因。我从以下几个方面来说明：

一、“现代化的法学方法论”与现代宪法

默勒斯教授的方法论是“现代化的法学方法论”，而不是作为民法学附庸的法学方法论。说法学方法论是民法学的附庸，可能是一个错误的观察，但确实体现了中国学界接受法学方法论的过程中很有意思的一个特色。我们最开始接触到的法学方法论著作，基本上都是民法学者的著作。刚才几位都已经提到了梁慧星老师的《民法解释学》，杨仁寿先生《法学方法论》的引入，黄茂荣老师的《法学方法与现代民法》，还有非常重要的拉伦茨的《法学方法论》，这本著作在中国法学界接触法学方法论的知识方面是非常关键的。（关于拉伦茨的《法学方法论》我有比较深刻的记忆。大概在1998、1999年我读研究生的时候，陈爱娥老师翻译的、台湾地区五南出版的繁体字版的复印本在北京几个高校流传。我2001年的硕士论文，是在韩大元老师指导下写《宪法解释的界限》，也引用过这本《法学方法论》。后来商务印书馆的陈小文主任问我有什么值得引进的书，我就建议了这本。后来商务印书馆在2003年出了简体字本。我也算为法学方法论在中国的传播做过一点点贡献吧。）我们可以看到，这些方法论著作的作者都是民法学者。这当然是有原因的。如果我们把法学方法论的源流往上追溯的话，可以追溯到萨维尼、耶林那里，他们也都是民法学者。这可能也是德国法学方法论一个特色。这一点可能跟其他的国家不太一样，比如在美国，如果说有法学方法论这么一个东西的话，那么它可能是宪法学的附庸。而在德国，法学方法论则显然与民法学有着历史性的密切联系。

相比之下，默勒斯教授称自己的这本著作是“现代化的法学方法论”，我的一个解读就是，这本著作具备非常鲜明的现代宪法的视域。也就是说，现代宪法以及现代的合宪性审查制度等因素的存在，使得法学方法论的面貌发生了非常重大的变化。默勒斯教授的著作贯穿和反应了这种变化，或者说，体现着基于宪法视野对传统法学方法论的深刻反思。包括以下几个方面。

二、“为什么需要方法论”的宪法理由

默勒斯教授一开篇就提了一个问题：为什么需要法学方法论。而他给出了新的宪法理由， 过去讲为什么需要法学方法论，理由可能是法治主义。也就是，为了限制法官的权力，基于法治主义的立场要保证法的安定性、确定性，所以要用法学方法论的规则限制法官的恣意。法治主义作为法学方法论的理由有久远的传统。但是，在默勒斯教授的著作里面，具体说就是第二章第二节里，他特别强调，法学方法论是有当代的宪法理由的。这些宪法理由包括：权力分立原则、民主原则。也就是说，权力分立意味着立法与司法之间的明确分工，立法机关又是民主正当性的直接载体。在分权和民主正当性的要求下，法官相对于立法机关的权威就要受到约束。这个理由实际上就是一个宪法理由。还有其他的。比如默勒斯教授提到了“重要性理论”。我们知道，重要性理论是在宪法解释中发展出来的， 核心意思就是，重要的问题需要由立法机关来判断，而不能交给行政和其他机关。这也是一个宪法理由。还有比如说基本法里面规定的听审权，也可以翻译为获得审判权，其中也包含了当事人有得到法官的解释说理的权利。此外，默勒斯教授还认为，德国基本法的第三条第一款所包含的法适用的平等，也是法学方法论得以存在的一个宪法理由。也就是说，基本权利也是法学方法论的理由。默勒斯教授对于法学方法论何以必要，给出了一些新的宪法理由，这在以往的法学方法论著作中是少见的。

三、宪法解释的特殊性对传统方法论的冲击

这本著作还回应了宪法解释本身的特殊性对于传统法学方法论的冲击。默勒斯教授在书里面多次讲到了宪法解释的特殊性。比如，在第41页，默勒斯教授讲到宪法解释具有更强的商谈特征，也就是针对宪法条文，即使我们穷尽现在已有的方法可能也无法得出确定无疑的解释结论，这跟其他部门法可能是不一样的。还有他认为宪法的解释往往是一种要接受宪法在事实上变迁的一种动态解释，这是在书的第353页。另外他讲到，与传统的法律解释相比较，宪法解释更多是一种超越实证法之外的具体化，或者说对于宪法的解释是要进行一种展开的、创造性的新的论证，这是在书的527页。在这本书里，默勒斯教授多次讲到了宪法解释和传统法律解释的不同。

这一点在五六十年代的德国宪法学界有过非常集中的讨论。当时讨论的核心的问题是，在有了宪法法院制度之后，要把宪法当作法律来解释适用的时候，宪法解释跟其他法律的解释是不是一样的。换句话说，传统的法学解释方法、传统的法学方法论是不是同样适用于违宪审查和宪法解释。当时是有非常激烈的争论的，我在一篇论文里简单梳理过，这里就不重复了。基本的结论是：大体上还是要遵循从萨维尼开始的法律解释的一些基本规则，但是宪法解释确实有其独特性所在。

在这种背景下，既然书名叫做《法学方法论》，是具有超越部门法划分的一般性的，就不能不去回应新的变化。相比之下，我们可以看到，拉伦茨那本写的比较早，里面对宪法问题的回应是比较少的。而默勒斯教授的这本，无论是在篇幅上，还是在基本视角上，对于宪法问题表现的极为关注。

另外，德国的宪法解释里，也出现了一些对传统的法学方法论构成冲击的东西。比如，刚才董坤讲到，同一个概念在同一个法律文本中应该做同样的解释，这是一个大家普遍接受的方法论原理。但德国宪法解释中却出现过完全相反的例子。在艾尔弗斯判决里，就出现了“合宪性法秩序”这个词在三个条款中必须做不同解释的现象。这个词在德国基本法出现了三次，联邦宪法法院却认为每一次的意思都是不一样的，这在法学方法论上也引发了争议。

默勒斯教授的这部著作，非常多地关注了宪法解释的独特性，并以一般性的法学方法论去涵盖和回应这种冲击。我觉得这也是这本著作非常鲜明的特点。

四、合宪性审查制度下，宪法对部门法解释的深刻影响

这本著作也非常完整的展现了宪法对于部门法解释的影响，集中是体现在这本书的第十一章中。举一个例子，就是这本书里面反复出现的母子车厢的案例。列车上的母子车厢，妈妈带着孩子可以进去，为什么一个爸爸带着孩子就不能进去.默勒斯教授指出，一种解释方案就是依据宪法上的平等权来解释这个规定。妈妈可以带着孩子进去，爸爸不能带着孩子进去，是不是构成了一种不合理的差别，从而抵触基本法第3条平等权。于此，部门法解释就受到了宪法影响，就需要用到宪法上的一些分析框架，比如说带孩子的妈妈和带孩子的爸爸是否具备可比较性，或者说是不是有一个“共同的上位概念”。如果可比较的话，这种差别对待是不是可以被正当化。

宪法对于部门法的解释所产生的深刻影响，在这本书里着墨甚多。也包括了中国学界已经讨论很多的“合宪性解释”问题。2008年，中国学界引入了“法律的合宪性解释”原理，过去十几年间已经有了非常丰富的研究，也有体系化成果的呈现，最近已经有两本相关的著作出版。这些都体现了宪法这样一个最高法对于法律体系的影响，特别是合宪性审查制度（德国就是宪法法院制度）出现以后，宪法对于部门法解释所产生的影响。

我们看到，默勒斯教授多次提到：宪法诉讼不是其他诉讼的超级上诉审。这也是德国联邦宪法法院的观点，也就是说宪法法院只处理涉及违反宪法的问题，而不是什么民事、刑事、行政案件都可以成为宪法案件。但是，毫无疑问，合宪性审查制度的存在，使得法官有义务在普通诉讼中考虑宪法的价值设定，特别是要考量普通案件中的基本权利问题。因此，合宪性审查制度对于法学方法论，对于部门法的解释产生了非常深刻的影响。

五、不只指向司法的法学方法论

这本著作还拓展了法学方法论传统的视野。法学方法论从来都是以司法为中心的，法教义学也是司法中心主义的。法学的知识和方法，传统上都是为司法服务，为法官解释适用法律服务的。但默勒斯教授这本书有一个很大的变化，刚才他自己也提到了，就是把立法也纳入了法学方法论的视野。

立法被纳入法学方法论的视野的一个重要背景就是现代宪法对立法者的约束。在现代宪法之下，立法机关也要受到宪法的约束。立法者的身份发生了非常微妙的变化：从传统的规则创造者，变成了同时也是规则的遵守者。遵守什么规则.遵守宪法规则。也就是，立法必须依据宪法。在法学理论上，宪法的出现也产生了重要影响。按照凯尔森的观点，法制定和法适用的二分变得相对化了。也就是说，立法机关制定法律规范的过程，同时也是法适用的活动，也就是在适用宪法。在这样的变动之下，法学方法论也必须进行调整，把立法作为一种特殊的法适用纳入进来。默勒斯教授拓展了法学方法论视野，把立法纳入法学方法论的问题域。这种拓展，与现代宪法与现代的违宪审查制度也有着密切的关系。

总结一下，现代宪法，特别是现代的合宪性审查制度，对于传统的法学方法论产生了重大的影响。法学方法论的研究必须对此做出回应。但现代宪法背景下的法学方法论建构也是要非常慎重的。比如说，宪法影响各个部门法解释的状况，部门法有时候很难接受。有一位德国的民法学者曾经批评宪法对民法解释的影响，说这是“雏鸡教母鸡”。也就是说，民法学历史悠久，非常成熟，而宪法学是后发展的学科，小鸡雏哪有资格教母鸡该怎么做。这一个很有意思的比方。但是，我们也会观察到，在现代宪法取代民法成为法律体系建构的中心之后，法学方法论上也有了新的拓展。比如，今天各位多次提到一位法学方法论研究者魏德士教授，他有一篇文章就讲“方法问题就是宪法问题”。我想这里面的转变，某种意义上是对整个法学方法论的底层思维的修正和调整。

刚才各位都已经对默勒斯这本书做了非常高的评价。在我看来，这本书一个非常重要的拓展在于，把现代宪法制度对于法学方法论的冲击展示在了我们的面前。这对于我们每一个部门法的研究者，对于宪法的研究者、法学方法论的研究者而言，这都是一个非常重大的课题。再进一步去追问：在我们中国建构非常独特的合宪性审查制度的当下，我们又应该怎样思考法学方法论问题.

以上就是我的一些学习的心得，谢谢。